案情簡介
趙某于2013年5月1日經某勞務派遣公司派遣至A公司從事平面設計專員工作。2014年4月30日，趙某與勞務派遣公司的勞動合同終止后，趙某繼續留在A公司工作。2014年5月1日，A公司與趙某簽訂了2年期限的勞動合同，該勞動合同中約定趙某的試用期為6個月，工作崗位仍為平面設計專員，試用期每月工資2400元，轉正后每月工資3600元。但趙某提出，A公司在雙方勞動合同中約定試用期是違法行為，應支付賠償金。
爭議焦點
趙某與A公司簽訂的勞動合同中約定的試用期是否違法？A公司是否應向勞動者支付違法約定試用期的賠償金？
案情分析
《勞動合同法》第十九條第二款規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。而試用期是在勞動者剛入職時設置的，這就表示，在勞動者已工作一段時間之后，同一用人單位是不能再設置試用期的。
那么，本案中，對于“同一用人單位”應該作何理解呢？
趙某經歷了從勞務派遣用工轉換為直接用工的過程，從法律規定方面審視，他的用人單位從勞務派遣公司轉換為A公司；從客觀事實方面審視，趙某自始至終都在A公司處提供勞動。那么趙某能否視為在“同一用人單位”？如果答案是肯定的，則在趙某在A公司的平面設計專員的崗位上已工作一年的情形下，A公司與其約定試用期的行為違法。
有觀點認為，在本案中，涉及到了兩個不同的用人單位，分別為勞務派遣公司及A公司,所以，A公司與趙某簽訂勞動合同時，當然可以約定試用期。只是在本案中，趙某與A公司簽訂的勞動合同期限為2年，根據《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。因此，A公司與趙某約定試用期6個月超過法律規定。
另外一種觀點則認為，趙某在A公司工作期間，雖然經歷了從勞務派遣用工轉換為原用工單位直接用工的過程，用人單位發生了變化，但實質上，趙某在A公司的工作崗位、工作性質、該工作崗位對勞動者的工作技能和工作能力的要求并未發生任何變化。
從《勞動合同法》的立法本意上來說，試用期制度的設定，是為了給予剛建立勞動關系的用人單位與勞動者一個相互了解、彼此適應、相互選擇的機會，并且賦予勞動關系雙方能以較低的成本、較簡捷的程序解除勞動合同的合理期限。其最終目的，是在雙方平等、自愿并且相互了解的基礎上建立長期穩定的勞動關系。在本案中，A公司作為用工單位，對趙某已經管理并使用了1年，應該說，對趙某的工作能力、工作技能已經有了充分的了解。
同時，在趙某與勞務派遣公司的勞動合同終止后，A公司愿意與其簽訂勞動合同，足以說明A公司對趙某的工作能力和工作技能是認可的。所以，在這種情況下，A公司與趙某簽訂書面勞動合同時再約定試用期是不必要的，也是違背《勞動合同法》立法本意的。同時，在勞務派遣中，用工單位和派遣單位是作為“用人單位”這一整體，依法履行用人單位負責指揮管理勞動過程甚至發放工資等權利義務的。因此，A公司不能再約定試用期。
筆者認同第二種觀點。《勞動合同法》規定試用期制度，是為了用人單位對勞動者是否適合崗位進行考察；而強調“同一用人單位”，則是為了避免同一主體濫用試用期制度對勞動者進行不必要的重復考察。本案中，基于強調主體這一角度，作為用工單位的A公司在勞務派遣中已經掌握了解勞動者的工作情況；基于強調崗位這一角度，勞動者從勞務派遣轉換為A公司直接用工，崗位并沒有發生變化。因此，再次適用試用期違反《勞動合同法》的立法精神及立法本意，不利于保護勞動者合法權益。
